Софтверски ескроу према холандском закону

Ако ваше пословање зависи од софтвера који нисте ви написали, зависите од компаније која јесте. Ви поседујете објектни код и лиценцу; добављач поседује изворни код, процес израде и знање. Та асиметрија је толерантна док је добављач солвентан и компетентан, а престаје да буде то чим престане. Софтверски ескроу је стандардно решење, али функционише само ако је састављен имајући у виду холандски закон о инсолвенцији — а већина аранжмана није.

Шта је ескроу и који ризици се њиме баве

Добављач депонује изворни код и пратеће материјале код независне треће стране, која их држи док се не догоди дефинисани догађај, а затим их предаје купцу, који може да користи и мења код како би софтвер наставио да ради. Ризик је континуитет, а не власништво: купац који покреће обраду поруџбина, евиденцију пацијената или планирање производње на производу једног добављача не може да пређе преко ноћи, јер миграција траје месецима и обично захтева помоћ одлазећег добављача. Ескроу купује време за уредан излазак. Три ситуације су важне:

• Несолвентност. Добављач је проглашен банкротом, именован је стечајни управник, особље одлази и подршка престаје. Сценарио за који је написан депозит и где холандски закон највише функционише.
• Прекид. Добављач повлачи производ, укида вашу верзију или га купује неко ко није заинтересован за вашу имплементацију. Чешће од банкрота и често је изостављено из клаузуле о ослобађању од одговорности.
• Упорни неуспех у одржавању. Добављач и даље постоји и још увек фактурише, али више не поправља недостатке, не испоручује безбедносне закрпе нити одржава производ компатибилним са својим зависностима.

Двострани и тространи аранжмани

Двострани аранжман је обећање у главном уговору да ће добављач предати изворни код ако се дефинисани догађај догоди. Јефтин је и несигуран: нико независно не проверава да ли је било шта депоновано или ажурирано, и – одлучно – у случају банкрота тражите од стечајног управника да испуни обавезу стечајне масе, што он није дужан да учини.

Тространи аранжман додаје агента за депозит као уговорну страну. Агент преузима старатељство, проверава депозит, чува га и дугује вам директну обавезу да га врати. То је цео разлог да платите за једног: враћање постаје извршење од стране солвентне треће стране по сопственом уговору, а не од стране стечајне масе. Агент такође одлучује да ли је дошло до догађаја који захтева враћање, одузимајући то од повереника без икаквог подстицаја да вам помогне.

Шта је заправо депоновано

Најчешћи квар није легалан. То је депозит који садржи изворни код и ништа друго. Сам изворни код се не компајлира: ако се преда програмеру без инструкција за изградњу и без листе зависности, велика база кода може захтевати недеље реверзног инжењеринга пре него што да покрећући бинарни фајл — време које немате када систем већ није подржан. Депозит без инструкција за изградњу је безвредан.

Додајте обавезу ажурирања. Депозит који се изврши једном приликом потписивања истиче у року од једног или два циклуса објављивања. Повежите депозите са распоредом објављивања - свако веће издање или фиксни интервал - и узмите право да будете обавештени када закасните.

Верификација: за шта плаћате

Купите средњу опцију испод као стандард, и комплетан тест где би прекид био егзистенцијалан. Само провера на нивоу датотеке је скоро као да не купујете ништа.

• Провера на нивоу датотеке. Агент потврђује да је депозит читљив, без вируса и да се подудара са листом датотека. То доказује да је нешто стигло, а не да ради.
• Преглед потпуности и документације. Агент проверава инструкције за изградњу и зависности у односу на депозит и пријављује празнине. Ова средња опција је права за већину клијената: она открива уобичајене грешке — недостајуће кораке изградње, недокументоване зависности, компоненту коју немате право да користите — по цени која је знатно нижа од цене потпуног теста.
• Комплетно изградња и тестирање. Агент компајлира депозит у чистом окружењу и упоређује га са тест подацима. Једини ниво који доказује да депозит функционише, али је спорији, скупљи и захтева понављање како се софтвер мења.

Догађаји објављивања, нацртани тако да се око њих не може расправљати

Клаузула о ослобађању од одговорности је окидач који ескроу агент мора да примени под притиском и без правног савета. Сваки догађај треба да се може утврдити из документа или протока времена, а не из процене о понашању добављача.

Две тачке обављају највећи део посла. Ставите терет приговора на добављача: купац обавештава агента са доказима, добављач има кратак рок за приговор, а уколико нема приговора, агент га отпушта. И унапред одредите пут спора – стручно одлучивање или арбитража у кратком року – тако да приговор купује дане, а не месеце.

Питање холандске инсолвенције

Све горе наведено је уговорни дизајн. Оно што следи одлучује да ли је важан када је добављач банкротирао.

Шта повереник може одбити

Према члану 37 Fw, када ниједна страна није у потпуности испунила реципрочни уговор у време доношења решења о стечају, друга страна може дати стечајном управнику разуман писани рок да се изјасни да ли ће га испунити; ако то не учини, губи право да захтева испуњење заузврат. Оно што члан 37 Fw не чини јесте да раскида уговор или даје стечајном управнику овлашћење да га раскине. Уговор опстаје; стечајни управник једноставно није обавезан да га испуни, а друга страна остаје са потраживањем у стечају према члану 37a Fw.

За софтвер то значи да повереник може одбити одржавање, подршку, ажурирања, хостинг и даље депозите: активне перформансе које коштају заоставштину новца. Очекујте одбијање. Питање је да ли може ићи даље и спречити вас да користите оно што већ имате.

Небула, Берзона и Креди Свис/Жонгепјер

Деценију је ово било заиста неизвесно. У случају Небула (Hoge Raad, 3. новембар 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838) Врховни суд је пресудио да, иако стечај сам по себи не раскида постојеће уговоре, уговорна страна која има право коришћења не може да настави да га врши против стечајног управника као да стечај није ни наступио; то би омогућило једном повериоцу да игнорише стечај на рачун осталих. То се широко тумачило као дозвола стечајном управнику да поништи већ постојеће право коришћења, и то је узнемирило носиоце лиценце.

То тумачење није сачувано. У случају ABN AMRO/Berzona (Hoge Raad, 11. јул 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681) Врховни суд је пресудио да стечај нема утицаја на постојеће реципрочне споразуме или обавезе које из њих произилазе и даје стечајном управнику никакво овлашћење које му закон или уговор не дају — на пример, не може раскинути закуп који је још увек у току.

Став је решен у предмету Credit Suisse/Jongepier qq (Hoge Raad, 23. март 2018, ECLI:NL:HR:2018:424). Стечајни управник може пасивно одбити да изврши обавезу, али стечај му не даје овлашћење да поништи обавезу коју је дужник дао пре стечаја, нити да прекине континуирану обавезу уколико се она састоји у толерисању или уздржавању од нечега.

Та фраза је оно што је важно за софтвер. Лиценца је у суштини обавеза носиоца права да толерише употребу која би иначе кршила ауторска права – континуирано извршење које се састоји у толерисању. Дакле, према важећем закону, лиценца валидно издата пре стечаја опстаје, а стечајни управник је не може опозвати. Стечајни управник може одбити све што је активно, али не може искључити право коришћења које поседујете.

Шта то значи за ваш аранжман

Следе две ствари. Обавеза ослобађања треба да остане на ескроу агенту, а не на добављачу: ако се ослобађање поставља као независно старатељство које држи трећа страна, оно је сопствено деловање агента, а овлашћење повереника према члану 37. Закона о задужењу односи се на дела која дугује маса, а не на солвентног агента, док двострано обећање захтева деловање од стране масе, што повереник може одбити. И лиценца се даје унапред, а не приликом ослобађања – најважнија тачка у изради закона, о којој ће бити речи у наставку.

У реструктурирању, а не у стечају, члан 373 Fw ограничава ослањање на ipso facto клаузуле – одредбе које дозвољавају другој страни да измени, обустави или раскине уговор само зато што је започет поступак реструктурирања. То ограничење важи у поступку шеме, а не у стечају, а одговор на њега је поново структуран: тамо где је аранжман састављен као независно старатељство од стране треће стране, окидач за ослобађање делује на основу обавезе самог агента и не представља ipso facto одредбу која се може поништити, ни у реструктурирању WHOA ни у стечају.

Како лиценца мора бити структурирана

Ескроу вам даје копију изворног кода, али не и право да било шта радите са њим. Изворни код је заштићено дело; његово компајлирање, модификовање и покретање резултата су ограничене радње. Без лиценце која их покрива, ослобођени депозит је фасцикла коју не смете отворити. Упарите ескроу са лиценцом која изричито дозвољава купцу, по објављивању, да користи, компајлира, модификује и даље развија изворни код и да то уради трећа страна — у пракси нећете сами обавити посао.

Затим, време. Дозвола која се даје приликом отпуштања је крхка. Ако је догађај који доводи до отпуштања сам стечај, доделу би морао да изврши дужник који је, од дана доношења решења о стечају, изгубио право да располага имовином у маси; члан 23. став Fw и члан 35. став Fw стоје на путу, а стечајни управник вам неће доделити лиценцу. Credit Suisse/Jongepier значи да стечајни управник не може да опозове лиценцу коју сте већ имали — али нема шта да се опозове ако је никада нисте имали.

Доделити га у самом уговору, пре било какве инсолвенције, под условом претходног услова: додељено сада, ступа на снагу догађајем који доводи до ослобађања. Право постоји од датума уговора; само је његово дејство одложено. Холандско право је генерално пријемчиво за ову структуру. У случају Rabobank/Reuser (Hoge Raad, 3. јун 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046) Врховни суд је прихватио да тамо где је условно право створено пре стечаја, испуњење услова накнадно ступа на снагу без икакве даље радње дужника. Тај случај се односио на условни пренос робе и залогу над условним правом. Примена на условно додељену лиценцу за ауторска права је екстраполација коју подржава правна литература, а не питање које су решили судови, и требало би да буде представљено као такво.

Такође потврдите да за коришћење објављеног материјала није потребна даља сагласност добављача или његовог повереника и да је дозвољено подлиценцирање наследном програмеру.

SaaS и облак: изворни код није довољан

За софтвер који сами покрећете, изворни код плус упутства за израду плус лиценца су близу потпуног одговора. За услугу није. Ако платформа добављача престане да ради, изгубили сте апликацију, окружење у којем је покретана и своје податке — а изворни код обнавља само први део, полако. Аранжман за континуитет SaaS-а мора да дода три ствари:

• Оперативно окружење. Слике контејнера, дефиниције инфраструктуре као кода, конфигурација, мрежна и безбедносна подешавања, зависности током извршавања — довољно да платформа буде конкурентна негде другде.
• Подаци. Редован извоз ваших података у документованом, незаштићеном формату, са шемом. Подаци које не можете да прочитате нису подаци које поседујете, а извоз би требало да се одвија током целог уговора, а не само приликом објављивања.
• Однос домаћинства. Начин за потписивање уговора добављача са његовим провајдером хостинга или обавештење том провајдеру да можете преузети налог и директно платити.

Алтернативе и ко плаћа

Ескроу није увек најбоља вредност, посебно за стандардне производе где сте један купац међу хиљадама и реалан ризик је пре залазак сунца него неуспех. Три лакше опције су често корисније: право на излаз података — периодични извоз у документованом формату, тестиран барем једном — који покрива већи део изложености готово без икаквих трошкова; право на оперативну копију , распоредиву слику коју можете покренути током прелазног периода, обнављање услуге много брже од поновне изградње; и директно плаћање провајдеру хостинга , одржавање окружења у функцији док мигрирате — најјефтинији континуитет облака, а најчешће се занемарује.

Тамо где користите ескроу, очекујте једнократну накнаду за обраду, годишњу накнаду за чување и посебне трошкове по верификацији који се скалирају са дубином чека. Трошкове сноси оно ко жели заштиту, обично купац, мада добављач који нуди ескроу као продајну тачку може да га понуди, а аранжман са више корисника који покрива неколико купаца једног производа га распоређује – уобичајена тачка испоруке где се добављач опире. Нека вас агент обавести о неплаћању, уз право да плати уместо њега.

Контролна листа за преговоре о ескроу аранжману

• Да ли је то прави тространи аранжман са независним агентом који вам дугује обавезу директног ослобађања од одговорности?
• Да ли је лиценца за коришћење, компајлирање, модификовање и даљи развој изворног кода додељена sada, под условом претходних услова, уместо обећаног по пуштању на слободу?
• Да ли листа депозита укључује упутства за изградњу, зависности, лиценцне кључеве и документацију, не само изворни код, ажуриране за свако издање?
• Који ниво верификације је уговорен и колико често се понавља?
• Да ли се догађаји објављивања могу утврдити из документа или протеком времена, са кратким периодом за приговор и брзим путем за решавање спорова?
• За SaaS: да ли су обухваћени окружење, подаци и однос хостинга или само код?
• Ко плаћа, шта се дешава ако добављач престане да плаћа и да ли се уговор о депозиту уклапа у меродавно право главног уговора и клаузуле о интелектуалној својини?