Објашњење одговорности интерних директора 2:9 DCC

Члан 2:9 холандског грађанског законика регулише унутрашњу одговорност директора: одговорност према самом правном лицу, за разлику од одговорности према трећим лицима. Он обавезује сваког директора да правилно обавља дужности које су му додељене и чини директора лично одговорним за губитак који компанија претрпи уколико то не учини.

Праг је намерно висок. Након пресуде Врховног суда у предмету Staleman/Van de Ven , одговорност по члану 2:9 захтева озбиљну прекор ( ernstig verwijt ), процењену на основу свих околности случаја: природе активности компаније, ризика који су обично повезани са њима, поделу дужности унутар одбора, смерница доступних директору, информација које су имали у то време и бриге која се могла очекивати од директора њиховог калибра. Одлука која се лоше заврши или комерцијални ризик који се не реши, није довољан. Питање је да ли би ниједан разуман директор, поступајући на основу онога што је тада било познато, донео одлуку као што је овај одлучио.

Одговорност према члану 2:9 је у принципу колективна: сваки директор је одговоран за целокупни губитак који је настао због пропуста у управљању компанијом и може се избећи само ако докаже да ствар није спадала у њихов део дужности и да нису били немарни у предузимању корака за спречавање последица.

Овај чланак објашњава шта правилно обављање дужности значи у пракси, како се примењује тест озбиљне критике, где се унутрашња одговорност разликује од спољашње одговорности према члановима 2:138 и 2:248 Грађанског законика и шта директор може да учини да ограничи изложеност.

Шта регулише Члан 2:9 DCC-а

Члан 2:9 Грађанског законика регулише интерну одговорност директора: директор може бити лично одговоран самој компанији у случају неправилног обављања дужности и ако је озбиљно крив. Ова одредба чини основу за однос између директора и правних лица у холандском корпоративном праву ; у том циљу, закон се односи на пажљиво обављање дужности које се могу очекивати од директора.

Концепт „правилног управљања“ је сложен и има различита правна и организациона тумачења. Овај концепт се користи да означи степен пажње и одговорности који се захтева од директора приликом доношења одлука и управљања ризицима.

Разлика у односу на спољну одговорност је суштинска. Интерна одговорност се односи на штету коју је компанија претрпела као резултат поступака сопственог директора, док се спољна одговорност односи на оштећена трећа лица или повериоце. Спољна одговорност, с друге стране, односи се на потраживања трећих лица као што су повериоци, на основу чланова 2:138/148 Холандског грађанског законика у случају стечаја или члана 6:162 Холандског грађанског законика у вези са незаконитим радњама.

Ово објашњење је првенствено намењено директорима приватних друштава са ограниченом одговорношћу, јавних друштава са ограниченом одговорношћу и других правних лица која желе да стекну увид у ризике личне одговорности. Надзорни директори, акционари и правни саветници ће овде такође пронаћи практичне смернице. Директори имају обавезу да обављају своје законске и уговорне дужности са дужном пажњом. Предузетништво подразумева одговорности, при чему директори морају деловати у интересу компаније и избегавати непажљиво понашање које би могло да нанесе штету компанији или њеним повериоцима.

Одговорено кључно питање: У складу са чланом 2:9 холандског грађанског законика, директор је одговоран ако је неправилно обављао своје дужности и може бити довољно озбиљно окривљен за то, при чему је правно лице једина страна која може поднети захтев. Стандарди разумности и правичности играју важну улогу у процени прага озбиљне кривице.

Кључни увиди из овог чланка:

• Висок праг озбиљне кривице штити нормалне политичке одлуке
• Колективна одговорност се примењује у случају вишеструког управљања, са ограниченим могућностима за ослобађање од одговорности
• Специфичне ситуације као што су лоша администрација или кршење законских одредби су подручја ризика
• Превенција кроз адекватне структуре управљања је ефикаснија од одбране након што се то догодило
• Уређено управљање ризицима и интерна контрола су неопходни за спречавање неправилног управљања и одговорности
• Постоји блиска веза између управљања ризицима, интерних система и избора политика које доноси управни одбор

Основни принципи члана 2:9 холандског грађанског законика

Члан 2:9 Холандског грађанског законика кодификује дужност пажње и обавезе које сваки директор има према правном лицу. Став 1 предвиђа да је сваки директор дужан да правилно обавља своје дужности према правном лицу. Став 2 прецизира да одговорност директора настаје у случају неправилног управљања повезаног са озбиљном прекршајем, при чему је компанија искључиви подносилац захтева.

Термин „правилно обављање дужности“ се у правном смислу тумачи као поступци директора какве се могу очекивати од разумно компетентног и пажљивог директора. Овај концепт подразумева процену понашања директора на основу околности случаја. Постоји блиска веза између дужности бриге директора и политичких избора које доносе; пажљиви и одговорни политички избори су неопходни за испуњавање правног стандарда.

Правилно обављање дужности

Закон намеће обавезу сваком директору да правилно обавља своје дужности. Овај стандард произилази из фидуцијарног односа између директора и правног лица. То је стандард бриге који захтева од директора да интересе компаније стави на прво место.

Неправилно управљање је неуспех у показивању потребне пажње коју би разуман и искусан директор показао у истој ситуацији.

Тест је тест директора који разумно поступа. Овај критеријум поставља питање шта би компетентан и пажљив директор урадио у сличним околностима. Концепт „правилног обављања дужности“ значи да директори обављају своје дужности са пажњом и одговорношћу која се од њих може очекивати. Поред тога, од директора се очекује да увек делују у интересу компаније и њених поверилаца када послују и да испуњавају своје законске и уговорне обавезе. При томе, суд процењује доступне информације, природу компаније и конкретну ситуацију у којој је одлука донета.

Праг озбиљне критике

Не свака грешка доводи до одговорности. У пресуди у случају Стејлман/Ван де Вен (ECLI:NL:HR:1997:ZC2243), Врховни суд је пресудио да само озбиљна кривица може довести до одговорности. Овај високи праг поштује слободу политике директора и спречава да сваки неповољан резултат доведе до одговорности ретроспективно. Судска пракса је даље дефинисала концепт „правилног“: од директора се очекује да поступа као разумно поступајући и искусан директор који би се, у истим околностима, уздржао од доношења исте одлуке.

Приликом процене да ли се може изнети довољно озбиљна замерка, суд процењује све околности случаја. Притом, критеријум разумности игра значајну улогу у одређивању да ли се радње директора могу сматрати озбиљно за осуду. Концепт „озбиљне кривице“ значи да су радње или пропусти директора толико немарни да их директор који разумно поступа не би починио. Релевантни фактори укључују природу активности које обавља правно лице, ризике који генерално произилазе из тих активности, поделу задатака унутар одбора, све смернице, информације које су доступне или које су требало да буду доступне директору и начин на који је одбор могао разумно да донесе своју одлуку у датим околностима.

Колективна одговорност

У случају вишечланог одбора, примењује се принцип колективне одговорности. У принципу, неправилно управљање од стране једног директора чини све кодиректоре солидарно одговорним за целокупну штету. То произилази из њихове заједничке одговорности за целокупну политику компаније. Стога је веома важно да интерна контрола и управљање ризицима унутар организације буду уредни како би се спречило неправилно управљање и одговорност.

Појединачни директор може се ослободити одговорности доказивањем да није лично крив и да није био немарно предузео мере за спречавање последица неправилног управљања. Међутим, ова могућност ослобађања је ограничена у случају задатака који су инхерентно колегијални, као што су финансијски надзор или управљање ризицима. Колективна одговорност одбора директно се односи на функционисање интерних система и процедура. Прописи одбора који деле задатке не ослобађају колеге директоре њихове колективне одговорности за такве основне обавезе, као што је поштовање законских и уговорних обавеза.

Колективна одговорност је важна тачка на коју треба обратити пажњу: судска пракса показује да је у приближно 40% интерних потраживања колегијална одговорност одлучујућа за исход поступка.

Практична подручја примене

Интерна одговорност директора манифестује се у специфичним ситуацијама које могу утицати на било који одбор. Веома је важно да се ред унутар компаније у области управљања ризицима и интерне контроле правилно заштити како би се спречило неправилно управљање и одговорност. Приликом пословања, директори имају одговорност да поступају пажљиво у интересу компаније и њених поверилаца. Одлуке о управљању ризицима и сва одступања од интерних смерница директно се односе на бригу и одговорне изборе политике унутар организације. Пракса показује да одређена понашања и пропусти систематски доводе до потраживања одговорности. Најчешћа подручја ризика разматрају се у наставку.

Управљање ризиком и интерна контрола

Директор је дужан да успостави адекватне системе за управљање ризицима и интерну контролу. Ове обавезе значе да директори морају да обезбеде да системи и процедуре буду у складу са правилима како би се спречило неправилно управљање и одговорност. Значај реда у управљању ризицима и интерној контроли је велики, јер одсуство или неисправно функционисање ових система може довести до лошег управљања и личне одговорности. Природа и обим ових система зависе од величине и сложености компаније, али њихово потпуно одсуство ће готово сигурно резултирати озбиљним критикама.

Структурни немар у финансијској администрацији је класичан пример очигледног неправилног управљања. Ако је администрација толико мањкава да руководство нема адекватан преглед финансијског стања компаније, дотичном директору ће бити тешко да се брани. Не само компанија, већ и трећа лица или повериоци могу бити у неповољном положају као резултат тога. Суд ће претпоставити да би директор који разумно делује барем осигурао да су бројке поуздане.

Примери неправилног управљања укључују:

• Превара
• Коришћење ресурса у приватне сврхе
• Неодговорни ризици
• Немар у битним питањима осигурања

Одлуке без довољног истраживања

Менаџерске одлуке захтевају адекватну припрему. Пре доношења важних одлука, менаџери се морају информисати о релевантним чињеницама и ризицима. Директори имају дужност да спроведу пажљиво истраживање пре доношења одлука. Одлука донета без икаквог истраживања може довести до озбиљних критика ако је исход неповољан. Лоше осмишљен споразум са великим финансијским утицајем без истраживања тржишта може довести до озбиљних критика.

Још један пример се тиче инвестиционих одлука где је занемарена основна дужна пажња. Иако суд нерадо ретроспективно процењује пословне одлуке, начин на који директор доноси своју одлуку се заиста процењује. Такве одлуке могу бити на штету не само компаније, већ и трећих лица или поверилаца. Игнорисање јасних знакова упозорења или неспровођење очигледног истраживања крши заштиту коју обично пружа високи праг.

Кршење интерних правила

Кршење законских одредби и интерних смерница може довести до одговорности. Веома је важно да се одржава ред у интерним правилима и процедурама унутар компаније како би се спречило неправилно управљање и одговорност. Директори имају обавезу да се придржавају законских одредби и других уговорних обавеза. Ситуација у којој директор игнорише законске захтеве за одобрење скупштине за важне одлуке је упечатљив пример за то. На крају крајева, статут садржи правила у оквиру којих одбор мора да послује.

Деловање у сукобу интереса без откривања сукоба интереса колегама директорима или акционарима такође ствара ризик од одговорности. Кршење интерних правила може довести до тога да компанија или трећа лица буду у неповољном положају, на пример, зато што трпе штету као резултат неправилног управљања. Директор који ставља своје интересе изнад интереса компаније чини себе рањивим на тужбу према члану 2:9 холандског грађанског законика. Ово се такође односи на ситуације када се имовина компаније повуче ради личне користи.

Када настаје одговорност?

Утврђивање одговорности према члану 2:9 холандског грађанског законика захтева пажљиво разматрање неколико услова. Неће сваки недостатак довести до успешног захтева. Компанија која жели да свог директора сматра одговорним мора испунити значајан терет доказивања. Мора се доказати да су компанија или трећа лица заиста претрпела штету као резултат радњи или пропуста директора. Директори имају дужност да обављају своје дужности са дужном пажњом и у интересу компаније; непоштовање ових дужности може довести до одговорности. Поред тога, одговорност захтева да су испуњени законски услови за одговорност.

Како се процењује неправилно управљање

Суд процењује да ли је дошло до неправилног обављања дужности упоређујући поступке директора са оним што би се могло очекивати од директора који разумно поступа у сличним околностима. Критеријум разумности игра важну улогу у овој процени, при чему се испитује да ли су поступци озбиљно криви. Концепт „неправилног управљања“ односи се на радње или пропусте који не испуњавају стандард пажње који се може очекивати од директора. Не постоји законска претпоставка неправилног управљања; компанија мора доказати да је стандард прекршен.

Прекомерни ризици без мера за ублажавање могу довести до одговорности. Предузетништво подразумева ризик, али основа на којој се ти ризици прихватају мора бити одбрањива. Неправилно управљање може довести до тога да компанија или треће стране буду у неповољном положају због поступака или пропуста директора. Директор који ставља целу компанију у опасност без икакве диверзификације ризика или стратегије изласка може деловати неправилно.

Кораци у поступку за одговорност

Поступци за одговорност прате фиксни систем. У случајевима који укључују интерну одговорност директора према члану 2:9 холандског грађанског законика, странке морају озбиљно схватити своје обавезе да доставе доказе како би поткрепиле своје ставове:

1. Утврђивање штете — Компанија мора конкретно да докаже да је претрпела штету и да квантификује ту штету. То може да укључује ситуације у којима су компанија или трећа лица оштећена радњама или пропустима директора. У пракси, износи штете варирају од десетина хиљада до милиона евра, у зависности од величине компаније и природе навода.
2. Узрочна веза — Мора постојати довољна веза између поступака директора и претрпљене штете. Терет доказивања за ово је на компанији.
3. Озбиљна кривица — Компанија мора да докаже да је директор озбиљно крив. Ово је фокус многих поступака и захтева анализу свих релевантних околности.
4. Ослобађање од кривице — Дотичном директору се даје прилика да докаже да није лично крив или да је предузео адекватне мере. У случају колективних задатака, ова могућност је ограничена.

Вештачке истраге редовно играју улогу, посебно у сложеним финансијским питањима или када је потребно специфично знање из индустрије. Трошкови правног поступка могу бити знатни, што понекад подстиче стране на нагодбу. Практично искуство показује да су успешни захтеви у спорним случајевима ретки — процењује се на мање од 20-30% — иако стечајни управници често покрећу правне поступке у случајевима стечаја.

Поређење унутрашње и спољашње одговорности

Ова разлика је релевантна у пракси: компанија која жели да сматра свог директора одговорним за штету коју је сама себи нанела покренуће поступак на основу члана 2:9 холандског грађанског законика. Ово подразумева штету самој компанији, док у случају спољне одговорности, трећа лица или повериоци су оштећени радњама или пропустима директора. Повериоци који сматрају директора одговорним за штету по њиховом потраживању заснивају свој случај на спољним разлозима. У стечају, стечајни управник може да следи оба пута, у зависности од природе штете.

У случају спољне одговорности, директор често игра и улогу дужника компаније, при чему је одговоран за испуњавање обавеза према повериоцима. Неиспуњавање ових обавеза, као што је неблаговремено плаћање дугова или неправилно обавештавање поверилаца, може довести до личне одговорности директора.

Проблеми који се понављају и како их избећи

Пракса показује понављајуће обрасце у ситуацијама које доводе до интерне одговорности директора. Веома је важно да су процедуре и интерне контроле на месту како би се спречило неправилно управљање. Директори морају пажљиво испуњавати своје законске и уговорне обавезе. Неадекватно пружање информација може довести до тога да компанија или трећа лица буду у неповољном положају. Препознавање ових замки омогућава директорима да предузму превентивне мере.

Недовољно пружање информација колегама директорима

Ако један директор ускрати релевантне информације од својих колега директора, сви они могу бити одговорни за евентуалну насталу штету. Ускраћивање информација може довести до тога да компанија или треће стране буду у неповољном положају, на пример, зато што нису у могућности да благовремено реагују на ризике или зато што обавезе нису испуњене. Директори имају обавезу да своје колеге директоре у потпуности и благовремено обавесте о свим релевантним чињеницама и дешавањима. Колеге директори ће имати потешкоћа да се ослободе кривице ако нису предузели активан приступ прикупљању информација.

Решење: Имплементирати формалне захтеве за извештавање где сваки директор периодично извештава у писаној форми о свом портфолију. Пажљиво документовати састанке одбора и бележити које информације су дељене и када. Прописи одбора који садрже минималне захтеве за дељење информација пружају могућност за накнадне дискусије о томе ко је шта знао.

Неадекватно праћење инцидената

Неадекватно праћење када се проблеми открију може само по себи бити озбиљна критика. Веома је важно да се у организацији одржава ред како би се инциденти пратили на структуриран и ефикасан начин. Директори имају дужност да благовремено и исправно прате инциденте и да испуњавају своје законске и уговорне обавезе. Ово се посебно односи на ситуације у којима су материјалне слабости у пословним операцијама идентификоване, али нису решене.

Решење: Успоставити процедуре ескалације које одређују како се инциденти истражују, пријављују и решавају. Утврдити обавезе истраге и пратити њихову примену. Након што се проблем идентификује, документовати мере предузете за заштиту правног лица од будућих тужби.

Обмањујућа комуникација о ризику

Нетачна или непотпуна комуникација о ризицима са акционарима, члановима надзорног одбора или другим заинтересованим странама такође може довести до одговорности. Ово се посебно односи на случајеве када се ризици умањују или прикривају. Обмањујућа комуникација може довести до тога да компанија или треће стране буду у неповољном положају, на пример, зато што доносе погрешне одлуке на основу нетачних информација. Директори имају дужност да пруже тачне и потпуне информације и да буду транспарентни у вези са релевантним ризицима.

Решење: Обезбедите тачно откривање ризика у свим релевантним документима и презентацијама. Избегавајте представљање ситуације у повољнијем светлу него што је оправдано. Уколико сумњате у материјалност ризика, консултујте стручни правни савет. Транспарентност спречава накнадне оптужбе за обману.

Закључак и наредни кораци

Интерна одговорност директора према члану 2:9 холандског грађанског законика заснива се на два стуба: неправилном обављању дужности и озбиљној кривици. Веома је важно да системи и процедуре компаније буду уредни како би се ризици идентификовали и управљали на време. Директори морају пажљиво испуњавати своје законске и уговорне обавезе. Неправилно управљање може довести до тога да компанија или трећа лица буду у неповољном положају, што може резултирати одговорношћу директора. Висок праг штити директоре од одговорности за уобичајене пословне одлуке које се испоставе неповољно, али не нуди имунитет за очигледно немарно или осудљиво понашање.

Колективна одговорност значи да колеге директори могу бити солидарно одговорни, чак и ако нису били директно укључени у понашање које је проузроковало штету. Врховни суд је такође пресудио да се стандард за интерну одговорност примењује и када појединачни акционар сматра директора одговорним. Ослобађање од одговорности је могуће, али ограничено, посебно у случају инхерентно колегијалних задатака као што је финансијски надзор.

Конкретне акционе тачке за директоре:

1. Обезбедити адекватне административне системе који благовремено генеришу поуздане информације
2. Документовање доношења одлука и информације на којима се одлуке заснивају
3. Строго се придржавајте законских одредби и интерних захтева за одобравање
4. Имплементирајте формалне процедуре извештавања и ескалације унутар одбора
5. Размотрите D&O осигурање као додатну заштиту

За даљи увид, релевантне су теме одговорности екстерних директора у случају банкрота (члан 2:138/248 Холандског грађанског законика) и одговорности на основу незаконитих радњи (члан 6:162 Холандског грађанског законика). Ови принципи могу се примењивати паралелно са интерном одговорношћу и сваки захтева засебну анализу.

Извори

Релевантна судска пракса:

• Врховни суд 10. јануар 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Стејлман/Ван де Вен) — фундаментална пресуда о критеријуму озбиљне кривице; овај случај се тиче питања када директор може бити интерно одговоран за неправилно управљање.
• Пресуде Привредне коморе о истражним поступцима које могу чинити чињеничну основу за захтеве по члану 2:9

Кодекс корпоративног управљања:

• Одредбе о управљању ризицима и системима интерне контроле (одредбе о најбољој пракси о дужностима и методама рада управног одбора)
• Препоруке о пружању информација између управног одбора и надзорног одбора

Практични алати:

• Контролна листа одговорности менаџмента по састанку
• Шаблон за прописе о управљању са поделом задатака и обавезама извештавања
• Поступак за евидентирање сукоба интереса